新行政處罰法將對生態(tài)環(huán)境監(jiān)管執(zhí)法產(chǎn)生哪些重大影響？

　　修訂后的《行政處罰法》（以下簡稱新法）將于2021年7月15日起施行。作為行政處罰的基礎性法律，新法的頒布實施，將對生態(tài)環(huán)境監(jiān)管執(zhí)法帶來重大影響，各級生態(tài)環(huán)境部門應當高度關注。

    關注一：

　　審慎從嚴把握行政處罰的核心要件

　　現(xiàn)行《行政處罰法》沒有規(guī)定行政處罰的定義。新法第2條新增規(guī)定：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為?！睋?jù)此，判斷某一行政行為是否屬于行政處罰，關鍵要看該行為是否以減損權益或增加義務的方式對當事人進行懲戒。

　　現(xiàn)行的生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)中規(guī)定了部分法律性質不是很清楚的行政行為，比如，限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治、責令停止排污、責令限期采取治理措施、責令消除污染等，司法機關對這些行為的性質也有不同的看法。新法的規(guī)定，有助于平息很多法律性質之爭。部分行為，比如限制生產(chǎn)、責令停業(yè)關閉等，在新法中已經(jīng)明確為行政處罰。

　　當然，新法規(guī)定的“減損權益”“增加義務”，理論上應如何解釋？還可以進一步研究。但對生態(tài)環(huán)境部門而言，最重要的是在監(jiān)管執(zhí)法時，遵循審慎的原則，從嚴把握各項帶有懲戒性質的行政行為的實體和程序要求，以規(guī)避可能的法律風險。法律性質部分不明，不再是不履行相應執(zhí)法程序要求的理由和借口。

　　關注二：

　　嚴格依法實施新的行政處罰種類

　　新法第9條對行政處罰種類作了重大調整，主要涉及以下幾個方面：

　　一是明確“通報批評”為行政處罰。

　　生態(tài)環(huán)境部門不能再隨意通過“紅頭文件”的形式設置對當事人的通報批評。按照新法，只有法律、法規(guī)和規(guī)章，可以設定通報批評等行政處罰，其他規(guī)范性文件不得設定。實施通報批評，也必須履行相應的行政處罰程序。

　　二是增加“降低資質等級”為行政處罰。

　　降低資質等級多用于信用管理。國辦于2020年12月發(fā)布的《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》提出，失信行為記錄、嚴重失信主體名單認定和失信懲戒等事關個人、企業(yè)等各類主體切身利益，必須嚴格在法治軌道內運行。對失信主體采取減損權益或增加義務的懲戒措施，必須基于具體的失信行為事實，直接援引法律、法規(guī)或者黨中央、國務院政策文件為依據(jù)，并實行清單制管理。

　　根據(jù)新法和上述指導意見，生態(tài)環(huán)境部門不能在沒有上位法依據(jù)的情況下濫用信用管理手段。對當事人實施“降低資質等級”，必須要有明確的法律、法規(guī)依據(jù)，并依照行政處罰的程序進行。

　　三是增加“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“責令關閉”“限制從業(yè)”為行政處罰。

　　《環(huán)境保護法》《大氣污染防治法》等生態(tài)環(huán)境法律中，有多個條款規(guī)定了“限制生產(chǎn)”“停產(chǎn)整治”“責令停業(yè)關閉”等措施。在以往的執(zhí)法實踐中，上述行政行為的法律性質一直存在爭議。生態(tài)環(huán)境部門傾向于將這些行為視為行政命令，不適用行政處罰程序。

　　司法機關的判決有的與生態(tài)環(huán)境部門的看法一致，有的則認為上述行為也屬于行政處罰，按行政命令的程序實施，構成違法。新法出臺，上述行政行為的法律性質之爭可以劃上句號了。

　　關注三：

　　相對集中開展生態(tài)環(huán)境綜合行政執(zhí)法

　　新法第18條規(guī)定，國家在城市管理、市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、文化市場、交通運輸、應急管理、農(nóng)業(yè)等領域推行建立綜合行政執(zhí)法制度，相對集中行政處罰權。據(jù)此，生態(tài)環(huán)境領域綜合行政執(zhí)法有了明確的法律依據(jù)。

　　生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法改革是黨中央、國務院確定的重大改革事項。中辦、國辦于2018年印發(fā)《關于深化生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法改革的指導意見》，明確生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法包括污染防治執(zhí)法和生態(tài)保護執(zhí)法。整合后，生態(tài)環(huán)境保護綜合執(zhí)法隊伍以本級生態(tài)環(huán)境部門的名義，依法統(tǒng)一行使污染防治、生態(tài)保護、核與輻射安全的行政處罰權以及與行政處罰相關的行政檢查、行政強制權等執(zhí)法職能。

　　2020年2月，國辦印發(fā)《關于生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法有關事項的通知》，發(fā)布《生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法事項指導目錄（2020年版）》。新法生效后，生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法隊伍可以依法相對集中行使行政處罰權。

　　關注四：

　　規(guī)范準確委托實施行政處罰

　　新法第20條和第21條規(guī)定了行政處罰的委托實施。生態(tài)環(huán)境執(zhí)法實踐中，委托實施行政處罰的情況比較常見，也引發(fā)了很多爭議。相當一部分生態(tài)環(huán)境部門對“委托”一詞，沒有準確理解，往往想當然地認為委托就是交給受委托單位去干，跟我無關了。因此，實踐中對委托處罰，要注意把握好以下幾點：

　　1、委托機關只能在法定權限內委托實施行政處罰。超越法定權限的委托行為無效。換言之，不能把依法不屬于自己的職責，委托給其他組織實施。

　　2、受委托組織必須屬于符合新法第21條規(guī)定條件的組織。新法對受委托組織的條件作了修改，不再限定在事業(yè)組織。同時增加受委托組織需有取得行政執(zhí)法資格工作人員的規(guī)定。盡管第21條沒有明確具體人數(shù)，但從第42條“執(zhí)法人員不得少于兩人”的規(guī)定看，受委托組織取得行政執(zhí)法資格工作人員原則上也應不少于兩人。

　　3、委托實施行政處罰的，應當出具書面委托書，載明委托的具體事項、權限、期限等內容。委托行政機關和受委托組織應當將委托書向社會公布。

　　4、受委托組織只能以委托機關的名義實施行政處罰，不能以自己的名義實施，也不得再委托其他組織或者個人實施。

　　5、委托機關對受委托組織實施行政處罰的行為的后果承擔法律責任。

　　關注五：

　　進一步加強行政處罰與刑事司法銜接配合

　　新法第27條規(guī)定，違法行為涉嫌犯罪的，行政機關應當及時將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。上述規(guī)定的核心，在于確立了行政執(zhí)法與刑事司法銜接中“刑事優(yōu)先”原則。生態(tài)環(huán)境部門在執(zhí)法過程中，如果發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪，就應當及時移送司法機關，依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替移送。新法也規(guī)定，行政機關與司法機關之間應當加強協(xié)調配合，建立健全案件移送制度，加強證據(jù)材料移交、接收銜接，完善案件處理信息通報機制。

　　需要注意的有幾點：

　　1、新法將現(xiàn)行《行政處罰法》中的“構成犯罪”修改為“涉嫌犯罪”，實際上降低了行政機關移送司法機關的門檻。生態(tài)環(huán)境部門只需要認為某一違法行為涉嫌犯罪，即可依法移送。該行為是否構成犯罪，應由司法機關作出判斷。

　　2、行政機關“以罰代刑”是不合法的，同樣，司法機關也不得“以刑代罰”。新法規(guī)定，司法機關經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，應當及時將案件移送有關行政機關。依照新法，人身自由罰，即刑事領域的拘役、有期徒刑和行政領域的行政拘留，以及財產(chǎn)罰，即刑事領域的罰金和行政領域的罰款，可以折抵，但其他行政處罰，比如吊銷許可證等，刑事處罰和行政處罰不存在折抵關系，應當依法分別實施。

　　3、“刑事優(yōu)先”不等于行政機關可以不履行行政處罰職責。國務院2020年8月修訂的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》明確，行政執(zhí)法機關對公安機關決定不予立案的案件，應當依法作出處理；其中，依照有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應當給予行政處罰的，應當依法實施行政處罰。行政執(zhí)法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。

　　關注六：

　　嚴格遵循行政處罰基本規(guī)則

　　第一，“一事不再罰”與法條競合時的處罰規(guī)則

　　新法第29條維持了現(xiàn)行《行政處罰法》關于“一事不再罰”的規(guī)定，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同時新增規(guī)定法條競合時的適用規(guī)則，即同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰。需要注意的是，上述規(guī)則僅適用于罰款的行政處罰，不涉及其他處罰種類。

　　法條競合的情形，在生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)中較為常見。以《大氣污染防治法》第99條為例，排污單位以不正常運行污染防治設施的方式超標排放大氣污染物，同時違反了該條第二項和第三項的規(guī)定。

　　執(zhí)法實踐中，多數(shù)生態(tài)環(huán)境部門將其視為一個違法行為，在10萬元以上100萬元以下的幅度內，從重作出處罰決定。但也有的地方認為，該種情形構成了兩個違法行為，需要分別作出處罰。按照新法的規(guī)定，上述情形屬于法條競合，“從一重”處罰即可。

　　第二，初次輕微違法可以不予處罰

　　新法第33條關于“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定，是此次修改的亮點之一，被視為“柔性執(zhí)法”的典型措施。執(zhí)法實踐中，需要把握好以下幾點：

　　一是初次違法的界定。初次違法，原則上是指第一次實施違法行為。這一初次違法，是否要限定在一定的時間范圍內，還需進一步研究明確。

　　二是危害后果輕微并及時改正。后果輕微和及時改正，兩個要件要同時滿足。具體標準可以通過行政處罰裁量基準予以細化。實踐中可以參照生態(tài)環(huán)境部于2019年5月發(fā)布的《關于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權的指導意見》（環(huán)執(zhí)法[2019]42號）執(zhí)行。

　　三是初次輕微違法的，可以不予處罰，并非一定不能處罰。生態(tài)環(huán)境部門可以基于案件的具體情況自由裁量。

　　第三，違法行為追溯期限

　　新法第36條將涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的處罰追溯期限由二年延長至五年。生態(tài)環(huán)境領域的處罰，是否屬于“涉及公民生命健康安全”的處罰，尚不明確。全國人大常委會法工委起草的過程稿中，曾將生態(tài)環(huán)境和食品安全列舉規(guī)定為涉及公民生命健康安全的兩個領域。最后公布的法律中，沒有具體列明。

　　實踐中，生態(tài)環(huán)境違法行為直接涉及公民生命健康安全的情況比較少，但在突發(fā)環(huán)境事件等特定的情形中，也可能直接導致人身傷亡的后果。因此，不排除特定的生態(tài)環(huán)境違法行為處罰追溯期限為五年的情形。

　　第四，“從舊兼從輕”原則

　　新法第37條規(guī)定：“實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規(guī)定?！边@是關于行政處罰“從舊兼從輕”原則在法律中的首次規(guī)定。

　　法不溯及既往，即法律不適用于其生效之前的行為，這本是法治國家的一般原則?！皬呐f兼從輕”原則，則來源于《刑法》，是為了解決《刑法》溯及力問題，對《刑法》適用作出的特別規(guī)定。但行政處罰是否適用這一原則，一直沒有明確。

　　最高人民法院于2004年5月印發(fā)的《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號）提出：“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規(guī)定的。”

　　根據(jù)上述紀要，2018年-2019年間，生態(tài)環(huán)境部印發(fā)了《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（環(huán)政法函〔2018〕31號）、《關于“未驗先投”違法行為行政處罰新舊法律規(guī)范銜接適用問題的意見》（環(huán)法規(guī)函〔2019〕121號）等文件，采納“從舊兼從輕”原則，對生態(tài)環(huán)境“未批先建”“未驗先投”違法行為如何適用法律問題進行了解釋，以指導地方生態(tài)環(huán)境部門依法行政。

　　需要說明的有幾點：一是“從舊兼從輕”，核心是解決新舊法律選擇適用的問題，實踐中可能會有比較復雜的情形，尤其是對有連續(xù)性或持續(xù)性的違法行為，不能簡單下結論，需要審慎判斷。二是“從舊兼從輕”，基本含義是原則上按舊法執(zhí)行，只有新法規(guī)定處罰較輕的情況下，才能適用新法的規(guī)定。三是是否適用“從舊兼從輕”原則，判斷的時間節(jié)點在于行政處罰決定作出的時間，而不是違法行為發(fā)生的時間，也不是立案時間。四是如何判斷處罰較輕，需要根據(jù)處罰的種類、要件、罰款的額度等進行綜合分析判斷，審慎嚴格掌握。五是新法規(guī)定的“從舊兼從輕”原則，原則上只適用于行政處罰，不涉及行政命令等其他行政行為。

　　第五，違法行為的主觀過錯要件

　　新法第33條規(guī)定：“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。”這是法律上首次明確規(guī)定了行政處罰的主觀過錯要件。

　　這一規(guī)定將對生態(tài)環(huán)境部門的執(zhí)法帶來重大影響。從現(xiàn)行的生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)看，除了部分特定的違法行為，比如拒絕、阻撓現(xiàn)場檢查，“擅自”傾倒堆放固體廢物，私設暗管排放污染物等，可以從理論上推導出違法行為人具有主觀過錯外，絕大多數(shù)違法行為，沒有明確規(guī)定要以行為人的主觀過錯為構成要件。

　　因此，新法實質性地加重了生態(tài)環(huán)境部門的取證要求。生態(tài)環(huán)境部門在實施行政處罰時，務必要重視證據(jù)的收集，準確理解把握生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)的相關規(guī)定。新法也明確“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這就需要在相關生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)制修訂過程中，對違法行為的構成要件作出更明確的界定了。

　　關注七：

　　依法規(guī)范以自動監(jiān)測數(shù)據(jù)為證據(jù)的行政處罰

　　新法第46條規(guī)定了行政處罰的證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、當事人的陳述、鑒定意見、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄等。第41條規(guī)定了行政機關利用電子技術監(jiān)控設備收集、固定違法事實，以及實施處罰的基本要求。

　　生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領域，利用自動監(jiān)測設備及其數(shù)據(jù)來判斷企業(yè)排污行為是否合法越來越普遍，也是未來的發(fā)展方向，但自動監(jiān)測數(shù)據(jù)的法律效力一直存在較大爭議。自動監(jiān)測數(shù)據(jù)，本質上屬于電子數(shù)據(jù)。盡管現(xiàn)行的《行政處罰法》沒有對行政處罰的證據(jù)類型作出規(guī)定，但其證據(jù)效力并無疑問?！董h(huán)境行政處罰辦法》也規(guī)定，生態(tài)環(huán)境部門可以利用在線監(jiān)控或者其他技術監(jiān)控手段收集違法行為證據(jù)。經(jīng)生態(tài)環(huán)境部門認定的有效性數(shù)據(jù)，可以作為認定違法事實的證據(jù)。

　　實踐中出現(xiàn)的問題，更多地是指在只有自動監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者說僅靠自動監(jiān)測數(shù)據(jù)這一孤證，能否對當事人進行處罰？對此，答案當然是否定的?？紤]到自動監(jiān)測數(shù)據(jù)的特殊性，僅靠自動監(jiān)測數(shù)據(jù)是不能直接實施處罰的，必須經(jīng)過有效核對，經(jīng)查證屬實，才能作為行政處罰的證據(jù)使用。

　　新法也規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)查證屬實，方可作為認定案件事實的根據(jù)。按照《大氣污染防治法》，生態(tài)環(huán)境主管部門發(fā)現(xiàn)重點排污單位的大氣污染物排放自動監(jiān)測設備傳輸數(shù)據(jù)異常，應當及時進行調查。生態(tài)環(huán)境部2019年11月發(fā)布的《生活垃圾焚燒發(fā)電廠自動監(jiān)測數(shù)據(jù)應用管理規(guī)定》第9條作了更明確的規(guī)定，生態(tài)環(huán)境主管部門執(zhí)法人員要經(jīng)過現(xiàn)場調查取證，形成完整的證據(jù)鏈，才能依法實施行政處罰。

　　那么，新法生效后，是否就此解決了自動監(jiān)測數(shù)據(jù)的法律效力問題呢？恐怕不盡然。新法規(guī)定的電子技術監(jiān)控設備記錄，與生態(tài)環(huán)境自動監(jiān)測設備及其監(jiān)測數(shù)據(jù)，并不完全對應。

　　1、新法規(guī)定的電子技術監(jiān)控設備僅指行政機關依照法律、行政法規(guī)規(guī)定設置的，最典型的例子就是公安機關交通管理部門設置的機動車違法抓拍等監(jiān)測儀器。按照《大氣污染防治法》《水污染防治法》等法律，生態(tài)環(huán)境自動監(jiān)測設備原則上是由企業(yè)（只有重點排污單位有安裝運行自動監(jiān)測設備的法定義務）自行安裝運行的。（需要說明的是，環(huán)境質量監(jiān)測設備主要是由生態(tài)環(huán)境部門安裝運行的，但環(huán)境質量監(jiān)測數(shù)據(jù)不是判斷企業(yè)排污行為是否合法的依據(jù)，也不能直接用于行政處罰。）對企業(yè)安裝運行的自動監(jiān)測設備，即使該自動監(jiān)測設備依法應當與生態(tài)環(huán)境部門的監(jiān)控設備聯(lián)網(wǎng)，也不等于就是行政機關安裝的電子技術監(jiān)控設備。

　　2、新法規(guī)定電子技術監(jiān)控設備需要經(jīng)過法制和技術審核，這在生態(tài)環(huán)境監(jiān)測領域暫無對應的要求。對技術審核，或許可以理解為要求重點排污單位按照相關標準安裝和運行自動監(jiān)測設備，但對法制審核，法律上和實踐中均沒有相應的具體要求。該技術和法制審核，是否僅限于處罰個案的審核？誰有權進行審核，生態(tài)環(huán)境部門自行審核，還是可以委托第三方審核？審核應達到什么樣的標準才符合證據(jù)的要求？與生態(tài)環(huán)境部門的監(jiān)控設備聯(lián)網(wǎng)是否可視為已經(jīng)過審核？等等問題，都還有待進一步明確。

　　關注八：

　　全面準確依法設定實施行政處罰

　　第一，部門規(guī)章的行政處罰設定權限

　　部門規(guī)章是生態(tài)環(huán)境部門實施行政處罰的依據(jù)，依照新法，其設定權限如下：

　　1、可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍內，對行政處罰作出具體規(guī)定。

　　2、尚未制定法律、行政法規(guī)的，可以設定警告、通報批評或一定數(shù)額罰款的行政處罰。根據(jù)國務院1996年4月發(fā)布的《關于貫徹實施<中華人民共和國行政處罰法>的通知》（國發(fā)[1996]13號），部門規(guī)章對非經(jīng)營活動中的違法行為，設定罰款不得超過1000元；經(jīng)營活動中的違法行為，有違法所得的，設定罰款不得超過違法所得的3倍，但最高不得超過3萬元，沒有違法所得的，設定罰款不得超過1萬元。超過上述限額的，應報國務院批準。

　　3、可以通過部門規(guī)章，在生態(tài)環(huán)境部門法定權限內書面委托符合條件的組織實施行政處罰。

　　4、行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機關管轄。部門規(guī)章可以另行規(guī)定管轄機關。

　　5、違法所得是指實施違法行為所取得的款項。部門規(guī)章可以另行規(guī)定對違法所得的計算方式。

　　6、部門規(guī)章可以在新法第32條或第63條范圍外，規(guī)定其他應當從輕或者減輕行政處罰的情形，或者應當組織聽證的情形。

　　7、生態(tài)環(huán)境部門應當自行政處罰案件立案之日起90日內作出行政處罰決定。部門規(guī)章可以另行規(guī)定處罰期限。

　　第二，“沒收違法所得”的含義

　　生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)中，“沒收違法所得”是比較常見的處罰措施。但如何界定“違法所得”，歷來存在不同看法。全國人大常委會法工委于2005年12月作出的《關于申請解釋固體廢物污染環(huán)境防治法第七十七條有關規(guī)定的答復意見》提出，固體廢物污染環(huán)境防治法對無經(jīng)營許可證或者不按照經(jīng)營許可證規(guī)定從事收集、貯存、利用、處置經(jīng)營活動規(guī)定的“沒收違法所得”，是指沒收違法行為人違法收集、貯存、利用、處置危險廢物所獲得的收益。

　　生態(tài)環(huán)境部門在執(zhí)法實踐中，基本上是按照上述法工委的解釋來把握。問題是，如果按照“收益”來界定“違法所得”，就要核減違法行為人必要合理的正常成本支出。如何計算其成本？如何核減？這給生態(tài)環(huán)境部門的執(zhí)法帶來了較大影響。一些極端的案件，比如要按照違法所得的倍數(shù)來處罰的情況下，如果違法行為人沒有明顯的獲利，處罰就淪為空談。

　　新法第28條規(guī)定：“違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@一規(guī)定明確了以下幾點：

　　1、違法所得不是違法行為人獲得的收益，而是實施違法行為所取得的款項，原則上不需要核減其成本支出。

　　2、法律法規(guī)和部門規(guī)章可以對違法所得的計算另行規(guī)定?，F(xiàn)行的生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)和部門規(guī)章中，尚無違法所得計算的例外規(guī)定。

　　3、有違法所得的，除依法應當退賠的外，均應予以沒收。據(jù)此，沒收違法所得與責令當事人改正或者限期改正違法行為一樣，成為實施行政處罰時應當同步考慮的。當然，由于“沒收違法所得”屬于獨立的行政處罰，生態(tài)環(huán)境部門執(zhí)法時，仍應按照相關法律法規(guī)的規(guī)定作出處罰決定。

　　第三，行政處罰的主體資格

　　新法第38條規(guī)定，行政處罰沒有依據(jù)或者實施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無效。據(jù)此，生態(tài)環(huán)境部門實施行政處罰，必須要行政主體適格。不具有主體資格的內設機構、派出機構、受委托實施處罰的組織等，不得以自己的名義實施行政處罰，否則，行政處罰無效。

　　生態(tài)環(huán)境部門垂直管理體制改革后，執(zhí)法實踐中最突出的問題，莫過于縣級生態(tài)環(huán)境部門的處罰權。按照“垂改”要求，縣級生態(tài)環(huán)境部門成為市級生態(tài)環(huán)境部門的派出機構，在沒有明確法律法規(guī)授權的領域，派出機構不能以自己的名義實施行政處罰。這給生態(tài)環(huán)境部門執(zhí)法帶來了較大困擾，也不符合生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法的改革方向，迫切需要通過制修訂相關法律法規(guī)來解決。

　　此外，對生態(tài)環(huán)境部門的執(zhí)法人員而言，新法規(guī)定，必須取得執(zhí)法資格，并在執(zhí)法過程中出示執(zhí)法證件。未取得執(zhí)法證件從事執(zhí)法工作的，不僅影響處罰決定的效力，還應當依法給予處分。

　　第四，行政處罰的證據(jù)規(guī)則和程序要求

　　新法在處罰的證據(jù)規(guī)則和保障程序公正方面作了很多新的規(guī)定。對生態(tài)環(huán)境部門而言，以下幾點需要重點關注：

　　1、新法第46條確立了行政處罰領域的“非法證據(jù)排除規(guī)則”，以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)。生態(tài)環(huán)境部門執(zhí)法時，務必要以合法的手段來收集和固定證據(jù)，否則將直接影響案件事實的認定。

　　2、新法第40條規(guī)定，證據(jù)不足的，不得給予行政處罰。生態(tài)環(huán)境部門實施行政處罰，務必充分收集固定證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈，方可作出處罰決定。

　　3、新法第44條規(guī)定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據(jù)，并告知當事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權利。特別要注意的是，告知當事人行政處罰的內容是新增的。據(jù)此，生態(tài)環(huán)境部門作出行政處罰事先告知書時，不能簡單描述為“擬作出行政處罰”，必須告知處罰的內容。同時，還要告知當事人陳述、申辯等權利，符合聽證條件的要告知聽證權利。

　　4、新法第54條規(guī)定，符合立案標準的，行政機關應當及時立案。實踐中，有的生態(tài)環(huán)境部門不重視立案程序，甚至有不立案而直接作出處罰決定的情形。新法生效后，不履行立案程序，將可能影響處罰決定的效力。

　　5、新法第38條規(guī)定，違反法定程序構成重大且明顯違法的，行政處罰無效。據(jù)此，對導致行政處罰無效的程序違法，需構成重大且明顯違法。但新法的這一規(guī)定，并不意味著處罰程序可以存在瑕疵。一般的處罰程序瑕疵或違法，雖然不構成處罰無效，但仍有可能被法院撤銷處罰決定或確認其違法。

　　第五，行政處罰“三項制度”

　　1、公示制度。新法第39條規(guī)定：“行政處罰的實施機關、立案依據(jù)、實施程序和救濟渠道等信息應當公示?！辈还镜?，可能涉嫌不履行法定職責。

　　2、全過程記錄制度。新法第47條規(guī)定：“行政機關應當依法以文字、音像等形式，對行政處罰的啟動、調查取證、審核、決定、送達、執(zhí)行等進行全過程記錄，歸檔保存。”

　　3、重大處罰決定法制審核制度。新法第58條規(guī)定了處罰決定應當進行法制審核的四種情形，包括涉及重大公共利益的；直接關系當事人或者第三人重大權益，經(jīng)過聽證程序的；案件情況疑難復雜、涉及多個法律關系的；以及法律、法規(guī)規(guī)定應當進行法制審核的其他情形。未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定，否則可能構成程序違法。

　　生態(tài)環(huán)境部已于2019年5月印發(fā)《關于在生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)推進行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的實施意見》（環(huán)辦執(zhí)法[2019]42號），明確了相關具體要求。

　　第六，行政處罰決定的公開要求

　　新法第48條規(guī)定：“具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開?！睋?jù)此，行政處罰決定的公開要求，僅限于具有一定社會影響的行政處罰決定，不要求所有的行政處罰決定都必須公開。

　　第七，行政處罰的期限

　　《環(huán)境行政處罰辦法》規(guī)定，環(huán)境保護行政處罰案件應當自立案之日起的3個月內作出處理決定。對該3個月期限，實踐中存在不同理解。

　　有的觀點認為，由于現(xiàn)行的《行政處罰法》并沒有對行政處罰的期限作出規(guī)定?！董h(huán)境行政處罰辦法》作為部門規(guī)章規(guī)定的3個月處罰期限，只是生態(tài)環(huán)境部門基于提高行政效率的角度，對自身行為的規(guī)范，不具有強制性。另一種觀點認為，部門規(guī)章的規(guī)定對行政機關是有約束力的，特別是涉及期限等規(guī)范行政權力行使的規(guī)定，行政機關應當遵守。違反上述規(guī)定的，應當承擔相應的法律后果。司法機關基本上秉持后一種觀點。

　　此次《行政處罰法》修訂，對行政處罰的期限作了明確規(guī)定，行政機關應當自行政處罰案件立案之日起90日內作出行政處罰決定。生態(tài)環(huán)境部門，應當嚴格按照上述規(guī)定執(zhí)行。

　　第八，處罰不得與考核、考評掛鉤

　　新法第74條規(guī)定，罰款、沒收的違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項，不得同作出行政處罰決定的行政機關及其工作人員的考核、考評直接或者變相掛鉤。這是對行政機關抑制執(zhí)法沖動，濫用行政處罰權的限制性規(guī)定。近年來，為加大對違法行為的打擊力度，生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)中規(guī)定的罰款數(shù)額大幅度增長。各級生態(tài)環(huán)境部門務必要嚴格依法履職，不得濫用行政處罰，更不能將罰款作為“創(chuàng)收”手段，確保行政處罰在法治的軌道上運行，實現(xiàn)依法治污。

轉自：中國環(huán)境

作者系生態(tài)環(huán)境部法規(guī)與標準司法規(guī)處處長